¿Existe algo así como demasiada santidad? Después de todo, hasta la palabra santurrón indica una muestra excesiva de devoción. El fervor por la santificación puede ocultar motivos más oscuros, y alcanzarla puede resultar profundamente contraproducente. La santidad de los contratos, especialmente los que involucran al sector público, es un buen ejemplo.
La santidad del contrato descansa en la noción de que “una vez que las partes entran debidamente en un contrato, deben cumplir con sus obligaciones según estipula ese contrato”. Si uno da su palabra, debería respetarla, porque una persona vale tanto como su palabra. Violar esta máxima es un pecado ante los demás, si no ante Dios.
La economía ofrece un fundamento sólido para este argumento. La gente entra en acuerdos que implican tiempo: tú haces algo por mí ahora y yo hago algo por ti más tarde. El problema es que esos acuerdos no se ejecutan a sí mismos: una vez que tú has hecho algo por mí, a mí me conviene más no pagarte por tu servicio o no devolverte el dinero que me prestaste. Es por eso que se inventó el colateral: si no te devuelvo el dinero que me prestaste, tú puedes apropiarte de la garantía, la cual tiene un valor superior a la deuda.
Esos acuerdos requieren ser ejecutados por un tercero, por lo general un tribunal o un panel de arbitraje. Y cuanto más se pueda garantizar el cumplimiento del contrato, más serán los acuerdos en los que la gente esté dispuesta a entrar. Santificar los contratos elevándolos a un plano moral superior, por ende, puede ser beneficioso desde un punto de vista social.
Las cosas se tornan un poco más complicadas cuando las partes de un contrato no son individuos, sino personas jurídicas, como corporaciones o instituciones. Estas entidades deben resolver lo que los economistas llaman un problema del agente-principal: la persona que firma en nombre de una compañía puede tener sus propios intereses, no los de la firma, en mente. Esa persona, por lo tanto, debe estar debidamente autorizada para hacerlo en nombre de la organización, y puede necesitar una autorización previa de la junta de directores o accionistas. Los tribunales suelen verificar si el firmante está en condiciones de “entrar debidamente en un contrato”.
Las cosas se complican aún más cuando la persona jurídica es un gobierno que, supuestamente, actúa en nombre del “pueblo”. Pero el pueblo está conformado por mucha gente y cada persona puede beneficiarse del gasto público que está financiado esencialmente por los impuestos de los demás. Esto crea lo que se denomina como una tragedia de los comunes que resulta en un gasto excesivo.
Por otra parte, si bien los gobiernos son elegidos por un período determinado, normalmente 4-5 años, pueden entrar en contratos que se extienden mucho más allá. Por ejemplo, un gobierno puede gastar de manera excesiva antes de una elección tomando prestado de un futuro en el que no estará en el gobierno si no gana la elección.
Es por eso que la disciplina fiscal es uno de los logros más difíciles y más extraordinarios de la civilización. Para lograrlo, las democracias tienden a imponer límites a la deuda pública y exigen un consentimiento legislativo para autorizar endeudamientos y otros contratos. Esto plantea el interrogante de si los contratos que violan esas reglas deberían ser tratados como sacrosantos o repudiados por su origen profano. Esta cuestión hoy está siendo debatida en el contexto del reciente incumplimiento del pago de la deuda de Puerto Rico, porque el gobierno de la isla se endeudó más allá de sus límites legales.
La aprobación legislativa suele ser engorrosa, razón por la cual muchos países eximen a las empresas estatales de este requerimiento, confiando en que las estructuras de gobernanza de esas empresas –sus juntas de directores y consejos de accionistas- actuarán en el mejor interés de la organización e impondrán frenos efectivos a un endeudamiento irresponsable. Pero los gobiernos, los políticos corruptos y los capitalistas compinches muchas veces utilizan estas entidades como rendijas a través de las cuales pueden evadir los límites a la deuda pública.
Supongamos que uno es un individuo corrupto que quiere ganar dinero ayudando a vender bienes o servicios al sector público a cambio de una comisión, como se dice que hicieron, por ejemplo, los hermanos Gupta en Sudáfrica. Si los bienes y servicios han de pagarse con los recursos presupuestarios actuales, tendrán que competir con muchas otras demandas al erario público. De modo que es mejor si uno puede vender las cosas a crédito, para obtener la comisión hoy mientras que el país hace el pago después. Pero los límites legislativos a la deuda pueden hacer que esto también resulte difícil. Mejor, entonces, firmar un contrato con una empresa estatal que no sea objeto de estas restricciones, siempre que uno pueda convencer a sus autoridades de actuar de manera criminal (o viceversa).
¿Qué habría que hacer para protegerse? Primero, se podría optar porque el contrato fuera secreto y porque la publicación de sus detalles se considerase un acto de incumplimiento o default. Esto también complacería a los conspiradores cómplices en la empresa estatal. Segundo, valdría la pena asegurar el préstamo logrando que los funcionarios corruptos dieran en garantía activos que, en principio, no están facultados a comprometer. Tercero, se incluiría una cláusula que también considerara que un cuestionamiento de la legalidad del contrato es un acto de incumplimiento, de modo que, si la entidad estatal en algún momento denuncia el delito, simplemente perdería la garantía.
En lugar de proteger estos contratos profanos, los tribunales deberían tratar los contratos en sí mismos como la muestra fehaciente de un delito. Eso haría que estos acuerdos resulten más costosos, porque las partes asumirían un mayor riesgo contractual. Pero, como han sostenido Mitu Gulati de la Universidad de Duke y Ugo Panizza del Graduate Institute en Ginebra, esto sería socialmente beneficioso porque instaría al mercado a poner coto a un comportamiento que es necesario acotar.
Cabe destacar que la cuestión aquí es la legitimidad del contrato en sí, no la de un régimen gobernante. Es un argumento distinto al de la deuda odiosa, que tiene que ver con la legitimidad de las obligaciones en las que incurrió un régimen odioso.
Los contratos son considerados “una ley entre las partes” y están protegidos y santificados por las cortes. Pero se los puede redactar para violar la ley, y para escudar al propio delito de la ley. Esa profanidad no merece y no debería recibir la bendición judicial a la que a menudo aspira.
Este artículo fue publicado originalmente en Project Syndicate el 20 de septiembre de 2019